益友天元律所潘秋红：创业公司如何避开股权激励、转让的陷阱？| i创云课堂·第七讲
生意好做，伙伴难寻。有一种企业，选对了战略，却折戟于内耗！创业公司如何避开股权激励、转让的陷阱？随着股权交易市场日趋活跃，投资人、企业家该如何降低股权转让、激励成本，规避股权投资法律风险？盛夏初至，第六届“i创杯”互联网创新创业大赛荣耀回归！为助力创业者在成长路上披荆斩棘、点亮梦想荣光，“i创杯”携手独角兽企业CEO、一线投资人、上市公司高管、专业机构代表、资深创投媒体人等组成超豪华“创业后援军团”，共同推出《i创云课堂·数字经济创业者必修十堂课》系列公益直播，与您“面对面”分享最新经济及产业环境研判、组织文化建设、人才团队升级、投融资对接、产品打磨、品宣技巧等实用心法。本期嘉宾：益友天元律师事务所高级合伙人潘秋红律师，湖南大学法学（司法会计方向）学士、上海财经大学经济法（金融证券方向）硕士。
潘秋红律师，益友天元律师事务所高级合伙人。湖南大学法学（司法会计方向）学士、上海财经大学经济法（金融证券方向）硕士。执业领域为：公司资本证券法律服务（新三板挂牌、上市、企业设立、投融资、并购重组）；税务筹划及争议解决法律服务（尤其擅长企业设立运营、私募基金、并购重组交易的税务筹划、架构设计、法律风险控制）；公司治理及日常法律风险控制。
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我们知道，几乎所有的企业尤其是创业企业，其股权运营一旦实施，通常是不可逆的，如果前期有问题到后期来纠正的话，会产生相应的时间成本和税收成本。创业企业通常遇到的情况是股权转让、股权激励。我今天的课题就从这两个维度来分析创业企业在股权运营的过程中的一些涉税的法律风险。希望能帮助大家在创业路上少走一些弯路。
第一个案例，这是一个股权代持的案例。a 、b是两位海归人才，当时到苏州吴江区创业，设立了 g公司。因为他们是美籍华人，所以他们就用了两个境内自然人m和n代持了他们的股份。后来他们又引入了新的投资人，在这个过程中要申请领军或者是一些补贴的优惠政策的时候，发现代持的身份不方便。于是，他们就让m和n把股权再回转给他们。后来，由于g公司的股权转让行为并没有缴纳税款，被税务局发现，因而也带来了不小的麻烦。
第二个案例，某非上市公司为某园区内知名软件企业注册资本200万人民币，2017年2月份获得了投资人第一笔风险投资金，人民币5000万，投资人是占股10%的股权。也就是说公司估值达到了5个亿。2017年9月份，该公司的控股股东高某转让了5%的股权，给员工持股平台，就是一个合伙企业，那么转让的价格是注册资本价格及人民币10万元，那么高某和合伙企业是否产生纳税义务？我们来看一下，2017年2月份投资人进来的价格是估值5个亿，9月份他就转让了5%的股权给员工持股平台。当然他是按照注册资本的价格转的，那么他后来税务局又找到了转让方，认为他是要产生纳税义务的，因为税务局认为你的这次股权转让行为是一个低价转让行为，因为已经有投资人进来的价格做参考。实际上在这个案件中，高某作为转让方，他具有纳税义务。但是高某认为，他作为公司的创始人，把股份转给了对公司有贡献的员工，不应该交税，于是他就让公司来承担。那么因为公司已经有投资人进来，投资人就认为大股东私自挪用公司资金，还向公安去报案了。最后，只能是由高某把钱退还给公司。
股权转让涉税考量因素有4大因素：转让的主体、转让的收入、股权原值、税收政策。转让的主体的不同，涉及到相应的规定，还有税率的一些相应的规定。第2个是转让的收入，转让的收入通常有协议价、净资产评估价还有核定价。他们之间的关联是这样的，如果你约定了协议价，那么税务局有可能认为你这个协议价是低于净资产评估价的，那么它有可能对你进行一个核定。第3个就是股权的原值，分为个人的股权原值，还有企业股权的原值。第4个考量的因素就是税收政策，这个政策会依据上面几个概念来分情况制定。这4方面就具有关联性。
具体讲讲，股权转让收入的核定方式。在什么情况下，税务局会对你的股权转让收入进行核定？核定方法是什么？税务局通常他会依次考虑如下，就是三种核定方式，第一种就是净资产核定法，那么净资产核定法指的就是股权转让收入，按照每股净资产或股权所对应的净资产的份额来进行核定。通常他会关注这个企业它的土地使用权、房屋、房地产，企业为销售、房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产比例超过20%的，那么它是可以参照纳税人提供的具有法定资质的中介机构出具的资产评估报告，来核定股权转让收入。
关于股权原则的认定，参考上图，按照不同的情况有不同的认定方法。
我们来看一下加权平均法它是怎么来计算股权原值的。举个例子，比如说股东他叫大马，他2012年投资100万，取得了10%的股权，13年增资200万取得了10%的股权，14年增资300万，又取得了10%的股权，15年对外转让10%的股权，转让价格是400万。他的股权原值就是以它历次获得股权所支出的价格的和，除以他所获得股权的比例的总和，得出总的股权原值。这一次对外转让10%就乘以10%，得出他这一次对外转让的股权的原值，那么他所缴纳的税款实际上就是他转让的价格400万减去10%所对应的股权的原值或成本200万，那么得出他的股权转让收入是200万×20%的税率，个人所得税的税率就是他应当缴纳的税款。
我们现在来看一下，股权转让涉税十大风险，我们每一条来进行分析一下。收购标的，就是讲你投资，比如说你要去收购你上下游产业链的企业，或者你想参投一家企业，那么你在投资它的时候，你要关注投资标的它有没有应的一些法律风险，尤其是涉税方面的，他有没有重大的偷税漏税的情况，有没有虚开发票这种涉嫌刑事犯罪的，还有一些一些不合规的税收协定。收购协议，我们通常会发现收购协议里面有一些可能收购方式约定的不是很明确。可能存在纳税义务条款约定不清，还有一些关于税收担保条款的一些缺失。名为股权转让实为资产转让。这个是怎么来理解？就是说你虽然协议上约定的是一个股权转让行为，但是实际上你这个企业主要只有土地和房产了。那么我们国家税务总局之前对地方相关税务局有一个回复，提到了如果一次性股权转让的转让标的大部分为土地和房产的话，就会涉及一个土增税的问题，土增税的金额比例是非常高的。平价、低价股权转让，这是在股权转让法律风险里面是非常普遍的一个行为。我们刚才讲到了税务局有权利来核定你的公允价值的，如果有些公司转让价格明显偏低，很有可能涉嫌逃税行为。未实缴注册资本，但是它可能产生对外股权转让的行为，那么他成本如何界定？可能很多创始人他在一开始就没有实缴注册资本，他后来通过公司溢价之后，对外转让一部分的股权，那么他在计算股权转让所得的时候，其实他的成本是0。股权代持，代持的股权在回转的时候，确实存在股权转让的行为。你要证明这只是股权回转，而不是一次真实的股权转让行为，那么你就必须要提供你的股权代持协议，最好有公证文件，把它固定下来。还有你实际参与公司管理对吧？你当时实际出资的一些相应的凭证，你要一定要完整的保留，就是说这些相应的证据文件能够形成一个证据链，然后你再去跟税务局进行沟通，当然有的税务局他也不一定会去认可，他就认为你是一个股权转让的行为，但是就是说你至少保留了这些相关的文件之后，我们是不是还可以去法院去做一个确权对吧？对赌条款，这种条款我相信大家应该也是比较熟悉的，尤其是在股权转让的时候存在的一些对赌条款，比如说大股东他对外转让了一些股权，那么实际上受让方他会对你企业的经营就是说业绩或者说是一些限制条件，因为他认为我对你的股权转让价值的认定是建立在我对你公司日后发展业绩的一些考虑的基础上的。如果说我对你的股权转让价值，高界定之后一个高的界定之后，你后来没有达到我的业绩发展的设置的条件，那么我可以要求你对我进行一些现金的补偿或者是股权回购。那么我们想一下，如果说他收购了大股东%的股，5%的股权，我们假设是2000万，后来公司它没有达到业绩条件，那么就是说你要退还我，比如说假设补偿我1000万的现金对吧？1000万的现金的话，实际上你原来的股权转让实际上就没有2000万，但是通常转让方他在拿到这个款项之后，可能他就去缴纳相应的税款了。因为就存在溢价转让，那么他就交纳了税款，后来他又要退受让方现金补偿，那么实际上他当时就没有获得那么多的股权转让款，就相当于2000万减1000万，就只有1000万的股权转让款。间接持股转让被穿透，包括比如说我是通过上层架构的股权来持有底层标的的股权，那么实际上你在认定上层架构的股权价值的时候，它是以底层资产的价值来认定的还有一种情况，比如你通过国外的股权转让来间接转让境内的股权。那么如果说你转让的国外的股权，它的主要资产、经营都是在国内的话，那么根据国家税务总局67号文的规定，它同样是被穿透的，你虽然转让的是境外的股权，但是实际上他会认为你是转让境内的股权，同时要求征收相应的税款。实施股权激励内部股权转让，如果章程有规定，为了实施股权激励，内部转让设置一个比较低的价格，是可以跟税务局去沟通的。但通常很多企业没有关注到67号文的规定，通常在章程上是没有规定的，这样情况下，那么你转让它就是给你按照公允价值进行去转让，需要去交税的。增资被视为股权转让，意思是比如说公司的注册资本是100万，第一轮的增资是一块钱一股来增资的，后来这个公司它的净资产变大了，比如说变成1000万或者5000万，那么你如果说还是一块钱一股增资增资进来的话，实际上你是以一个极低的价格稀释了大股东的股权，或者是税务局，他认为你是以极低的价格受让了大股东的股权。
甲乙丙他三个人是共同持有 w公司100%的股权，w公司注册资本是1000万，甲乙丙三人就协商将所持有的股权4500万的价格转让给ab二人。那么ab就是共同持有了 w公司100%的股权。在签订了股权转让协议的时候，甲乙丙约定了纳税义务条款，就是说甲在股权转让所产生的一切税费是由乙丙来承担的，但是在股权转让完成后，三人均没有向税务机关申报纳税，而且税务机关对他的股权转让的价格进行了一个核定，那么认为就是说你股权转让价格是偏低的，大概偏低了2000多万。
所以经过税务机关核定，实际上甲应该缴纳税款是200多万，乙就是应该缴纳税款是200多万，丙应该缴纳个税30多万。
股权激励，在创业企业的经营过程中也是非常普遍的操作。我们看一下非上市股权激励的税收政策。
举一个例子，如果公司股权的价值，是50万，但这个员工实际只支付了5万的成本，那么50万减5这个之间的这个差额，实际上就是员工所获得的这个股权激励的所得。那么这一部分按照个人所得税法的规定，它同样是要缴纳个人所得税。但是创业企业可能本来就还没有实现盈利，员工可能收入也没有那么高，如果为了做股权激励，他们还要负相应的这个高额的税收成本，那么企业的股权激励很难开展。所以国家税务总局、财政部在2016年就颁发了这个财税2016 101号文。非上市公司授予本公司员工的股票期权，股权期权限制性股票和股权奖励符合规定条件的经向，税务机关备案，它是可以实行递延纳税政策的。就是员工呢他在获得这个股权激励的时候，他可以暂不纳税，递延至转让的时候，该股权的时候在纳税，那么股权转让的时候呢它是按照股权转让的收入减除股权取得的成本，以及合理税务的差额适用财产转让所得项目，那么按照20%的这个税率来计算这个个人所得税，股权转让的时候呢，股票期权和股权期权取得的成本，它是按照行权价来界定的。
以上是未上市公司股权激励递延纳税政策的优惠条件。接下来，我们再看一下，非上市公司实施股权激励，有哪些风险点。
第一个，就是在实施股权激励计划的时候，没有及时向税务机关进行备案。你提前沟通了，后续就可能不会产生一些你无法预知的一些税收成本。因为你提前沟通了，符合条件的话就可以实现递延纳税。如果你不符合，那么税务机关也会告诉你的，那么以便于你就是说来及时调整方案。
第二个风险点，就是持股平台的激励方式，能否适用财税2016年101号文的这个不确定性的问题？持股平台，它的好处就是控制权还是在实际控制人手里的，它能够保障公司实际控制人控制权不会过分地被稀释。但是采取这种方式能不能直接适用就是101号文的这个税收优惠政策呢？
第三个风险，看这个案例。我们建议第一次股权激励计划尽量是在投资人进来之前，也就是说在你这个公司价值显现化之前就来做，因为这个时候他没有一个可以对照的的价值。不然的话，后续公司这个价值越来越大的话，做股权激励的成本也会越来越高。另外，就是引进投资与股权激励时间，最好是间隔一年以上。
1、如果我想要股权转让，但其他股东不同意，又不优先购买，那么这种情况该怎么处理啊？答：这种情况，实际上公司法它是有明确规定的，股东的股权对外转让，其他股东是有优先购买权，但是这种优优先购买权并不是说剥夺了股东对外转让股权的权利，如果说其他股东不行使这个优先购买权。那你只需要正式通知其他股东，股权转让的价格，和一些相应的安排，然后在相应的时间内其他股东不行使优先购买权的话，你就可以进行对外转让的。2、创业公司能不能像港股上市公司那样同股不同权，怎么操作？答：你可以企业内部的公司章程上做明确规定。有些股东的表决权是可以让渡给其他股东的，只要提前明确约定好，就是合法有效的。现在越来越多的这个企业，尤其是创业企业，因为它没有那么多的资本投入，它需要引进很多的资方。不少创始人为了在公司内有足够的话语权，都在使用这种方式，保持自己的表决权地位。
时间：2020年07月14日浏览量 : 次